Personas Jurídicas: Modificaciones en el nuevo Codigo

PERSONAS JURIDICAS

Claramente puede afirmarse que el actual crecimiento del sector social, no ha sido capturado por la normativa hoy vigente, tanto en lo que respecta al marco regulatorio en materia legal, como también impositiva y laboral. Solo mencionar, a mero titulo ejemplificativo, que si una organización social de base o comunitaria debiera contratar empleados se le aplica el mismo régimen laboral y previsional que a una gran empresa comercial.

Así, para circunscribirnos pues a lo estrictamente legal, cabe mencionar que la mayoría de las organizaciones sociales sin fines de lucro hoy existentes han sido creadas bajo la forma de asociaciones civiles, y que por ende desde hace mas de 140 años ellas están reguladas por unas muy pocas disposiciones del Código Civil y por la normativa dictada por la autoridad administrativa de aplicación. Otras se han constituido como fundaciones, y se encuentran regidas por una norma especial ( Ley N° 19836 ) que data de hace y a casi 40 años.

Entre los múltiples desafios que este sector social enfrenta para su crecimiento y desarrollo, uno es precisamente el de lograr una mejora del marco regulatorio para que sea mas agil y transparente, que permita potenciar el ejercicio de la virtud de la solidaridad, contando para ello con organizaciones fuertes que expresen la riqueza, pluralidad, y dinamismo de la sociedad, y permitiendo al Estado cumplir con mayor eficiencia su necesaria función de contralor.

Sin desconocer los méritos que puede reconocerse al proyecto de unificación de la legislación civil y comercial, lo cierto es que, en lo que respecta al régimen previsto para asociaciones civiles, simples asociaciones y fundaciones, el mismo debiera ser motivo de reconsideración y examen en varios puntos.

El Título se estructura en tres capítulos: una “parte general” (aplicable a todas las personas jurídicas), asociaciones civiles y a las fundaciones respectivamente. Se advierte que el Proyecto no ha tenido en cuenta las diferencias que existen entre ellas en orden a su dimensión, estructura, recursos y organización, de modo que la legislación que se propicia es univoca para todas ellas, lo cual puede constituir un obstáculo para la constitución y funcionamiento de aquellas de menores recursos y mínima estructura organizacional.

Así las define como todo ente a los cuales el ordenamiento jurídico les confiere aptitud para adquirir derechos y contraer obligaciones para el cumplimiento de su objeto. Como principio general se establece que las personas jurídicas comienzan su existencia desde el día de su constitución, a diferencia de lo que establece el actual artículo 45 del código civil que establece que comienza con la autorización para funcionar.

Se incluye el principio de separación o de la personalidad diferenciada con respecto a la de los miembros de la persona jurídica. El proyecto prevé una serie de disposiciones que tienden a proteger los intereses de los terceros ante el mal uso – o abuso – de las personas jurídicas, como por ejemplo, la incorporación de una expresa disposición en el Código Civil y Comercial, que incorpora, para todas las personas jurídicas, la figura de la inoponibilidad de la personalidad jurídica, ante casos de fraude o consecución de fines extrasocietarios, algo que hoy sólo estaba legislado en materia de sociedades comerciales.

Se mantiene la distinción entre personas jurídicas públicas y privadas, pero se amplía en ambos casos. Entre las personas jurídicas privadas, se incluye a las sociedades; las asociaciones civiles; las simples asociaciones; las fundaciones; las mutuales; las cooperativas; el consorcio de propiedad horizontal; entre  otras. Establece que la participación del estado en las personas jurídicas no modifica su carácter privado.

Se establece el orden de prelación: así las personas jurídicas privadas se rigen primero por la ley especial o el código; en segundo lugar por el estatuto y por ultimo por normas supletorias.

Como atributos de la personalidad se incluyen el nombre, el domicilio (estableciendo que son válidas y vinculantes todas las notificaciones efectuadas en la sede inscripta) y el patrimonio. El art. 156 establece que el objeto de las personas jurídicas privadas debe ser preciso y determinado.

La normativa general incluye otras normas comunes relativas a sus órganos de gobierno, administración, representación y fiscalización interna, derechos individuales e inderogables de los miembros, causales de extinción o disolución y procedimiento de liquidación. También dispone la revocación de la autorización estatal, la cual debe fundarse en la comisión de actos graves que importen la violación de la ley, el estatuto o el reglamento. La revocación debe disponerse por resolución fundada (la cual es apelable, pudiendo el juez disponer la suspensión provisoria de sus efectos) y mediante un procedimiento que garantice el derecho de defensa.

1.         Asociaciones civiles.-

El proyecto adolece de excesivo reglamentarismo al regularlas. Establece que el acto constitutivo requiere de instrumento público, detallando minuciosamente el contenido del acto. En cuanto a su autorización y registro, en el proyectado artículo 169 se establece que estas asociaciones serán autorizadas y luego inscriptas en un registro, lo cual parece implicar una suerte de doble trámite que no tiene en verdad justificación, y que además supone una diferencia con lo que ocurre en la caso de las fundaciones que poseen una sola instancia de aprobación estatal.

La norma proyectada establece que la asociación civil “no puede perseguir el lucro como fin principal”, lo que parece implicar que si podría tal vez hacerlo como finalidad secundaria o accesoria, lo cual debería claramente descartarse conforme a los principios doctrinarios y jurisprudenciales vigentes en la materia. Distinto es admitir la posibilidad de que, para el cumplimiento de su objeto, las entidades puedan llevar a cabo una actividad “lucrativa”, siempre y cuando la misma guarde proporción con las actividades sociales propias, y los ingresos que generen se destinen exclusivamente a los fines estatutarios y no se distribuyan entre sus miembros.

Varias normas tienden a impedir las restricciones abusivas al derecho de participación de los asociados. Se establece que los directivos son responsables frente a la asociación y a los asociados, haciendo aplicables a las asociaciones normas de la ley de sociedades en materia de acciones de responsabilidad.

Una primera consideración luego de una lectura, nos lleva a preguntarnos qué régimen se está instaurando: el de autorización, tal como rige en la actualidad, o el de inscripción registral, como en sociedades comerciales.

Cabe recordar que se trata de supuestos que se excluyen recíprocamente. En efecto, en el sistema de autorización, la entidad no será persona jurídica en tanto no sea autorizada por el Estado, que se reserva la facultad discrecional de otorgar o denegar tal autorización, de acuerdo a criterios de oportunidad, mérito y conveniencia. En el sistema de registro, en cambio, cumplidos ciertos recaudos el Estado no puede negar la inscripción y, en consecuencia, la correspondiente personería.

En efecto, no se precisa si se creará un Registro de Asociaciones Civiles, actualmente inexistente en diversas jurisdicciones, con el dispendio que ello significará y con los mayores costos que dicha tramitación irrogará a las entidades civiles o bien la referencia está dirigida al Registro Público (ex de Comercio) que funcionará en cada jurisdicción. Por otra parte, ello introduciría una doble instancia o acto administrativo -la autorización estatal y la inscripción registral-, cuyos beneficios no se aprecian.

Finalmente, el proyecto parece incurrir en algunos tópicos en un excesivo reglamentarismo, en detrimento del margen que debería dejarse a la libre voluntad de los asociados. Ello se advierte, por ejemplo, al imponerse un número mínimo de asociados y hasta la propia integración y distribución de cargos de la comisión directiva.

Cabe expresar que de la lectura del art. 171 podría interpretarse que la Comisión Directiva podría estar integrada con los tres cargos básicos: Presidente, Secretario y Tesorero, modificándose la exigencia de 5 miembros mínimos que contenía el anteproyecto.

Se suprime el requisito legal de que los integrantes de los órganos de fiscalización deben contar con un título profesional atento el carácter social de estas entidades. Integrantes del órgano de fiscalización. Estableciéndose que no pueden ser al mismo tiempo integrantes de la comisión, ni certificantes de los estados contables de la asociación. Estas incompatibilidades se extienden a los cónyuges, convivientes, parientes, aun por afinidad, en línea recta en todos los grados, y colaterales dentro del cuarto grado.

2.         Fundaciones

El régimen actual de la ley 19.836 se incorpora al proyecto.

Novedades: Se establece que el acto constitutivo sea otorgado en instrumento público y se exige un plan trienal en el tramo inicial de la entidad, y a lo largo de toda la vida de la institución.

El art. 213 alude a un capital suficiente” cuando en realidad, estas entidades carecen de “capital” y cuentan en cambio con un “patrimonio”.

Se eliminó en el Proyecto de Reforma el texto del art. 7 de la Ley de Fundaciones referido a la posibilidad de que fundaciones extranjeras se registren en el país (sin perjuicio de ello, se mantiene la referencia a las fundaciones extranjeras incluida en el artículo 217 del Proyecto de Reforma).

Se sugiere rever y aclarar esta cuestión, considerando expresamente la situación de las fundaciones extranjeras ya inscriptas.

El art. 208 del Proyecto de Reforma contiene un error arrastrado de la Ley de Fundaciones19.836, ya que su texto refiere a mayorías cuando el título refiere exclusivamente al quórum. Se sugiere aclarar esta cuestión.

Para evitar inconvenientes interpretativos, se sugiere aclarar el esquema de aplicación supletoria de normas (normas sobre asociaciones civiles/sobre sociedades comerciales)

3.         Simples asociaciones

Respecto de las simples asociaciones, se aclara su régimen, exigiéndose su constitución por instrumento público, o por instrumento privado con firma certificada, aumentándose la injerencia estatal.

La norma proyectada las regula de un modo más expreso, asimilándolas en varias aspectos (acto constitutivo, gobierno, administración, socios, órgano de fiscalización y funcionamiento) a las asociaciones civiles.

Esta figura seguirá siendo, pese a su mayor flexibilidad respecto a las asociaciones civiles, lejana para miles de organizaciones de base y comunitarias que carecen muchas veces de los recursos humanos, administrativos y económicos necesarios como para poder darse siquiera esta forma jurídica, y que debido a ello terminan actuando en la informalidad, con la  consiguiente asunción de mayores riesgos y responsabilidades.

El artículo 188 del proyecto dispone que “las simples asociaciones se rigen en cuanto a su acto constitutivo, gobierno, administración, socios, órgano de fiscalización y funcionamiento por lo dispuesto para las asociaciones civiles y las disposiciones especiales de este Capítulo”. “Este Capítulo” cuenta solamente con seis artículos (187 a 192) en los cuales no existe diferenciación alguna con relación a las asociaciones civiles, lo que implica lisa y llanamente la desaparición final de esta figura en la práctica cotidiana, ya que su utilización no reportará ventaja ni facilidad alguna.

Al contrario, tiene requisitos más gravoso en un punto: el artículo 190 admite la prescindencia de órgano de fiscalización en las simples asociaciones con menos de 20 asociados (contrario sensu: existencia obligatoria de órgano de fiscalización en las que tengan más de 20) cuando el artículo 172 in fine obliga la existencia de órgano de fiscalización en las asociaciones civiles sólo cuando tengan más de 100 asociados.