¿Desaparecen las sociedades irregulares del nuevo Código?

SOCIEDADES RESIDUALES O INFORMALES

Conforme al nuevo texto la atipicidad no es causal de nulidad y la omisión de requisitos esenciales no tipificantes tampoco conlleva a la anulabilidad.

Se introduce una novedad muy importante con respecto a las sociedades denominadas residuales o informales: es la invocación del contrato entre los socios y las cláusulas relativas a la organización jurídica de la sociedad. También cambia totalmente el régimen de responsabilidad, modificándose por el régimen de las obligaciones simplemente mancomunadas, salvo que se pacte la solidaridad o que ésta pueda derivar de ciertos supuestos que la norma contempla. En el proyecto la sociedad podrá adquirir bienes registrables a su nombre, acreditando ante el registro la existencia y las facultades que tiene su representante.

En definitiva, se aplica un régimen mucho más benigno, sin fundamentos que lo sustenten. Todas las normas del proyecto parecen destinadas a las sociedades que han sido instrumentadas mediante un contrato constitutivo. Parece obvio concluir que cuando estas normas se refieren a la invocación del contrato, hacen referencia al instrumento escrito y no al mero acuerdo de voluntades.

Veamos que dice cada artículo del proyecto:

Sustitúyese el artículo 16 de la Ley Nº 19.550, T.O. 1984, por el siguiente:

“Principio general.

Artículo 16.- "La nulidad o anulación que afecte el vínculo de alguno de los socios no producirá la nulidad, anulación o resolución del contrato, excepto que la participación o la prestación de ese socio deba considerarse esencial, habida cuenta de las circunstancias o que se trate de socio único.

Si se trata de sociedad en comandita simple o por acciones, o de sociedad de capital e industria, el vicio de la voluntad del único socio de una de las categorías de socios hace anulable el contrato.”

La invalidez vincular no produce la nulidad del contrato de sociedad, sino que determina la separación de ella por parte del socio afectado.

Con motivo de la incorporación de las sociedades unipersonales, se elimina lo relativo a que el vicio de la voluntad en las sociedades de dos socios anula el contrato; como así también lo relativo a que en las sociedades que tengan más de dos socios, se anula el contrato si los vicios afectan la voluntad de los socios a los que pertenezcan la mayoría del capital. Y se incorpora el supuesto de las sociedades que poseen dos categorías de socios (en comandita simple o por acciones, de capital e industria) y el único socio de una de las categorías está afectado por un vicio de la voluntad, por lo que se vuelve anulable el contrato.

El principio general entonces es la separación del socio afectado por un vicio de la voluntad excepto cuando: a) la participación o prestación de ese socio deba considerarse esencial, habida cuenta de las circunstancias (la sociedad fue constituida en base a la personalidad de un socio o del aporte que este efectuó); b) se trate de una sociedad de un solo socio (resulta de toda lógica) y c) en las sociedades en comandita simple o por acciones, o de capital e industria, el único socio de una de las categorías se encuentra afectado por un vicio en su voluntad.

Sustitúyese el artículo 17 de la Ley Nº 19.550, T.O. 1984, por el siguiente:

“Atipicidad. Omisión de requisitos esenciales.

Artículo 17.- Las sociedades previstas en el Capítulo II de esta ley no pueden omitir requisitos esenciales tipificantes ni comprender elementos incompatibles con el tipo legal.

En caso de infracción a estas reglas, la sociedad constituida no produce los efectos propios de su tipo y queda regida por lo dispuesto en la Sección IV de este Capítulo.

A diferencia de la actual ley de sociedades que consideraba nulas a las sociedades atípicas, en el proyecto se las somete al régimen de las sociedades informales. A su vez, la omisión de requisitos esenciales no tipificantes no anulan el contrato.

Entendemos que al momento de la constitución las sociedades cumplen con los requisitos esenciales tipificantes, toda vez que al efectuarse la inscripción el registrador comprobó tales extremos. Podría aplicarse a los supuestos de sociedades cuyos requisitos tipificantes son ignorados durante su vigencia, por ejemplo en el caso de una sociedad anónima que no celebra asambleas, ni cuenta con libros societarios rubricados que reflejen las decisiones. Los requisitos del tipo deben ser respetados durante toda la vida societaria en pos de la seguridad jurídica.

Sustitúyese el artículo 21 de la Ley Nº 19.550, T.O. 1984, por el siguiente:

“Sociedades incluidas.

Artículo 21.- La sociedad que no se constituya con sujeción a los tipos del Capítulo II, que omita requisitos esenciales o que incumpla con las formalidades exigidas por esta ley, se rige por lo dispuesto por esta Sección.”

Se elimina toda mención a las sociedades de hecho (aquellas que carecen de instrumento escrito) y sociedades irregulares (sus integrantes han suscripto el contrato social, con los elementos exigidos por la ley pero no se ha registrado), y parecería limitarse a las sociedades atípicas. Sin embargo, parecería que aquellas sociedades que encuadren en las previsiones del artículo en cuestión, no se hayan inscriptas en el Registro Público, con motivo del control de legalidad que el mismo debería ejercer.

Lo trascendental de las modificaciones introducidas es que si se ha creado una sociedad que no respeta las características del tipo (pej establecer la responsabilidad ilimitada en una sociedad anónima) la sociedad se somete a este régimen de sociedades informales; en la actualidad la sociedad seria anulable o nula según el caso.

Sustitúyese el artículo 22 de la Ley Nº 19.550, T.O. 1984, por el siguiente:

“Régimen aplicable.

Artículo 22.- El contrato social puede ser invocado entre los socios. Es oponible a los terceros sólo si se prueba que lo conocieron efectivamente al tiempo de la contratación o del nacimiento de la relación obligatoria y también puede ser invocado por los terceros contra la sociedad, los socios y los administradores.”

La seguridad jurídica (para los mismos socios y para los terceros) requiere que los socios constituyan sociedades que cumplan con los requisitos que exige la ley. Y la finalidad es la inscripción en el Registro Público de Comercio a fin de otorgar certeza al acto y la publicidad registral. Como contrapartida del cumplimiento de todos los recaudos y la inscripción se concede a la sociedad a los socios unas series de ventajas. Parecería que este principio no se aplica en forma tan tajante en el anteproyecto, morigerándose las consecuencias del incumplimiento por parte de las sociedades.

A diferencia del actual régimen donde los socios no pueden invocar entre si derechos y defensas del contrato social, el proyecto resulta más benévolo al permitir que pueda ser invocado. Creemos que es la solución correcta en el caso de ausencia de registración pero cumplimentados el resto de los requisitos exigidos por la ley toda vez que nada justifica para privar al contrato de su eficacia en el plano interno. Y también resulta lógico que resulte oponible a los terceros que tuvieron conocimiento de este contrato y lo aceptaron contratando con la sociedad. 

Sustitúyese el artículo 23 de la Ley Nº 19.550, T.O. 1984, por el siguiente:

“Representación: administración y gobierno.

Artículo 23.- Las cláusulas relativas a la representación, la administración y las demás que disponen sobre la organización y gobierno de la sociedad pueden ser invocadas entre los socios.

En las relaciones con terceros cualquiera de los socios representa a la sociedad exhibiendo el contrato, pero la disposición del contrato social le puede ser opuesta si se prueba que los terceros la conocieron efectivamente al tiempo del nacimiento de la relación jurídica.

Bienes registrables.

Para adquirir bienes registrables la sociedad debe acreditar ante el Registro su existencia y las facultades de su representante por un acto de reconocimiento de todos quienes afirman ser sus socios. Este acto debe ser instrumentado en escritura pública o instrumento privado con firma autenticada por escribano. El bien se inscribirá a nombre de la sociedad, debiéndose indicar la proporción en que participan los socios en tal sociedad.

Prueba.

La existencia de la sociedad puede acreditarse por cualquier medio de prueba.”

Representación de la sociedad: cualquiera de los socios puede representar a la sociedad, exhibiendo el contrato. No queda claro si debe estar designado como administrador, o basta que en el contrato figure como socio. Y que pasa si ingreso con posterioridad a la sociedad?

Ahora bien, el tercero puede demandar a cualquier socio por las obligaciones contraídas en nombre de la sociedad? O solo al que figura en el contrato social?

Se admite la adquisición e inscripción de bienes registrables a nombre de estas sociedades: debe acreditarse ante el Registro que se trate, su existencia y las facultades de su representante por un acto de reconocimiento de todos quienes afirman ser sus socios. Este acto debe ser instrumentado en escritura pública o instrumento privado con firma autenticada por escribano. El bien se inscribirá a nombre de la sociedad, debiéndose indicar la proporción en que participan los socios en tal sociedad.

Sustitúyese el artículo 24 de la Ley Nº 19.550, T.O. 1984, por el siguiente:

“Responsabilidad de los socios.

Artículo 24.- Los socios responden frente a los terceros como obligados simplemente mancomunados y por partes iguales, salvo que la solidaridad con la sociedad o entre ellos, o una distinta proporción, resulten:

1) de una estipulación expresa respecto de una relación o un conjunto de relaciones;

2) de una estipulación del contrato social, en los términos del artículo 22;

3) de las reglas comunes del tipo que manifestaron adoptar y respecto del cual se dejaron de cumplir requisitos sustanciales o formales.”

Se morigera las consecuencias, abandonándose la responsabilidad solidaria, ilimitada y no subsidiaria del régimen actual, salvo que la solidaridad haya sido pactada entre ellos, adoptándose la responsabilidad simplemente mancomunada. (es aquella en la que el crédito o la deuda se fracciona en tantas relaciones particulares independientes entre si como acreedores o deudores haya)

Sustitúyese el artículo 25 de la Ley Nº 19.550, T.O. 1984, por el siguiente:

“Subsanación.

Artículo 25.- En el caso de sociedades incluidas en esta Sección, la omisión de requisitos esenciales, tipificantes o no tipificantes, la existencia de elementos incompatibles con el tipo elegido o la omisión de cumplimiento de requisitos formales, pueden subsanarse a iniciativa de la sociedad o de los socios en cualquier tiempo durante el plazo de la duración previsto en el contrato. A falta de acuerdo unánime de los socios, la subsanación puede ser ordenada judicialmente en procedimiento sumarísimo. En caso necesario, el juez puede suplir la falta de acuerdo, sin imponer mayor responsabilidad a los socios que no lo consientan.

El socio disconforme podrá ejercer el derecho de receso dentro de los DIEZ (10) días de quedar firme la decisión judicial, en los términos del artículo 92.

Disolución. Liquidación.

Cualquiera de los socios puede provocar la disolución de la sociedad cuando no media estipulación escrita del pacto de duración, notificando fehacientemente tal decisión a todos los socios. Sus efectos se producirán de pleno derecho entre los socios a los NOVENTA (90) días de la última notificación.

Los socios que deseen permanecer en la sociedad, deben pagar a los salientes su parte social.

La liquidación se rige por las normas del contrato y de esta ley.”

El procedimiento subsanatorio funciona de la siguiente manera:

a) Tanto la sociedad -por sí misma- como los socios, sin indicación de tiempo, y durante todo el tiempo de duración de la sociedad, ni necesidad de invocación de causa, pueden tomar la iniciativa de promover la subsanación de la sociedad.

b) El proyecto no indica a quiénes debe notificarse ni los mecanismos de notificación de tal iniciativa.

c) La decisión de subsanar las omisiones o defectos debe ser tomada por unanimidad de socios (actualmente mayoría)-el proyecto no indica el mecanismo, es decir, si es por reunión de socios, si es por comunicaciones de la voluntad por otros medios, si es una mera consulta, u otras-.

d) A falta de acuerdo unánime, la subsanación no tendrá lugar, salvo que se la solicite judicialmente -el proyecto no lo dice, pero imaginamos que deberá ser promovida por la sociedad o por los socios que hubieren votado favorablemente la subsanación; tampoco indica plazo para la promoción de la demanda ni quién es o quiénes son los sujetos pasivos de la acción-. No menciona necesidad de inscripción registral.

e) El trámite para el procedimiento que fija el proyecto es el juicio sumario -que ya no existe más en el Código de Procedimiento Civil y Comercial de la Nación-.

f) El juez puede, en su sentencia, suplir la falta de acuerdo y ordenar la “subsanación” de la sociedad, con la limitación de que no puede imponer mayor responsabilidad a los socios que no la consientan.

g) Los socios disconformes podrán ejercer el derecho de receso dentro de los diez (10) días de quedar firme la decisión judicial, en los términos del artículo 92 de la ley -es decir que no es un receso sino una “exclusión”, instituto que difiere sustancialmente del receso-.

En lo relativo a la disolución de la sociedad, cualquier socio puede provocarla diferencia del régimen de las sociedades irregulares siempre que no medie estipulación escrita de plazo de duración. Esta modificación dota de cierta estabilidad a las sociedades informales. La disolución la provoca notificando tal decisión a los restantes socios fehacientemente y surte efecto entre los socios a los 90 días de su última notificación. Y frente a terceros? Rige el articulo 98 aunque se refiera a las sociedades irregulares o de hecho? (la disolución surte efectos desde su inscripción en el RPC previa publicación)

A diferencia del actual régimen, en el cual si los restantes socios no aceptaban la disolución y liquidación, el socio que notificó su voluntad de disolver debía promover acción judicial a esos efectos; el artículo en comentario dispone que los socios que deseen permanecer en la sociedad, deban pagar a los salientes su parte social. De tal manera se admite la resolución parcial del contrato

Sustitúyese el artículo 26 de la Ley Nº 19.550, T.O. 1984, por el siguiente:

“Relaciones entre los acreedores sociales y los particulares de los socios.

Artículo 26.- Las relaciones entre los acreedores sociales y los acreedores particulares de los socios, aun en caso de quiebra, se juzgarán como si se tratara de una sociedad de los tipos previstos en el Capítulo II, incluso con respecto a los bienes registrables.”

Este artículo protege los bienes sociales de los acreedores particulares de los socios, los cuales no podrían dirigirse contra el patrimonio de la sociedad para satisfacer sus deudas. La diferencia con el actual régimen radica en remplazar la palabra excepto por incluso con respecto a los bienes registrables. Ello porque en el proyecto como vimos, se admite la adquisición de bienes registrables por parte de este tipo de sociedades.

Si el proyecto del Código Civil y Comercial de la Nación es finalmente aprobado por el Congreso, todo esto será historia antigua, pues la regularidad societaria habrá quedado como algo absolutamente abstracto.

En efecto, el proyecto de reforma de la ley de sociedades remitido recientemente por el Poder Ejecutivo al Congreso mantiene intacta la redacción del artículo 7 de la ley 19550 disponiendo que la sociedad solo se considera “regularmente constituida” con su inscripción en el Registro Público de Comercio, pero omite en el resto de su articulado toda referencia a las sociedades “no constituidas regularmente” a las que alude la ley actual.

Resulta a todas luces claro que la inscripción en el Registro Público de Comercio para adquirir la “regularidad” en modo alguno es una “formalidad”, pues es algo que no se conecta con la “forma” del acto ni tampoco con el “modo de ejecutar el acto”. La regularidad se vincula con la oponibilidad y con los efectos del acto constitutivo o del contrato. Las formalidades se relacionan con otros elementos, tales como si el contrato es verbal o escrito, si se constituye la sociedad por instrumento público o privado, entre otros supuestos.

Quiere decir, entonces, que el proyecto de reforma contiene un primer error, cual es que mantiene el instituto de la regularidad -art. 7- al mismo tiempo que omite establecer qué ocurre con la falta de regularidad y las consecuencias de la no inscripción del acto o contrato constitutivo -arts. 21 a 26- en el Registro Público.

Además, nadie ha explicado aún qué ocurrirá con las sociedades no regularmente constituidas existentes -a las cuales el proyecto de reforma ignora..

Si el legislador ha pretendido que se las incluya dentro de las sociedades de la Sección IV, cuatro consecuencias primarias aparecerán de un modo inevitable:

a) los socios podrán invocar entre sí y frente a terceros los derechos y defensas nacidos del contrato social -lo que no pueden hacer hoy-,

b) los socios mejorarán su posición en materia de responsabilidad, pues dejarán de responder solidaria e ilimitadamente por las obligaciones sociales y pasarán a ser solo responsables en forma mancomunada -salvo que voluntariamente dispongan lo contrario en el contrato social o en la contratación particular-,

c) quienes contrataron a nombre de la sociedad dejarán de ser responsables por ello en el futuro,

d) ninguno de los socios podrá representar a la sociedad si no exhibe el contrato social, entre otras.

Esto altera en forma sustancial el régimen societario de las sociedades no regularmente constituidas tal como está concebido en la redacción actual de la ley 19550.