SOCIEDADES RESIDUALES O INFORMALES
Conforme
al nuevo texto la atipicidad no es causal de nulidad y la omisión de requisitos
esenciales no tipificantes tampoco conlleva a la anulabilidad.
Se
introduce una novedad muy importante con respecto a las sociedades denominadas
residuales o informales: es la invocación del contrato entre los socios y las
cláusulas relativas a la organización jurídica de la sociedad. También cambia
totalmente el régimen de responsabilidad, modificándose por el régimen de las
obligaciones simplemente mancomunadas, salvo que se pacte la solidaridad o que
ésta pueda derivar de ciertos supuestos que la norma contempla. En el proyecto
la sociedad podrá adquirir bienes registrables a su nombre, acreditando ante el
registro la existencia y las facultades que tiene su representante.
En
definitiva, se aplica un régimen mucho más benigno, sin fundamentos que lo
sustenten. Todas las normas del proyecto parecen destinadas a las sociedades
que han sido instrumentadas mediante un contrato constitutivo. Parece obvio
concluir que cuando estas normas se refieren a la invocación del contrato,
hacen referencia al instrumento escrito y no al mero acuerdo de voluntades.
Veamos
que dice cada artículo del proyecto:
Sustitúyese el artículo 16 de la Ley Nº
19.550, T.O. 1984, por el siguiente:
“Principio general.
Artículo 16.- "La nulidad o
anulación que afecte el vínculo de alguno de los socios no producirá la
nulidad, anulación o resolución del contrato, excepto que la participación o la
prestación de ese socio deba considerarse esencial, habida cuenta de las
circunstancias o que se trate de socio único.
Si se trata de sociedad en comandita
simple o por acciones, o de sociedad de capital e industria, el vicio de la
voluntad del único socio de una de las categorías de socios hace anulable el
contrato.”
La
invalidez vincular no produce la nulidad del contrato de sociedad, sino que
determina la separación de ella por parte del socio afectado.
Con
motivo de la incorporación de las sociedades unipersonales, se elimina lo
relativo a que el vicio de la voluntad en las sociedades de dos socios anula el
contrato; como así también lo relativo a que en las sociedades que tengan más
de dos socios, se anula el contrato si los vicios afectan la voluntad de los
socios a los que pertenezcan la mayoría del capital. Y se incorpora el supuesto
de las sociedades que poseen dos categorías de socios (en comandita simple o
por acciones, de capital e industria) y el único socio de una de las categorías
está afectado por un vicio de la voluntad, por lo que se vuelve anulable el
contrato.
El
principio general entonces es la separación del socio afectado por un vicio de
la voluntad excepto cuando: a) la participación o prestación de ese socio deba
considerarse esencial, habida cuenta de las circunstancias (la sociedad fue
constituida en base a la personalidad de un socio o del aporte que este
efectuó); b) se trate de una sociedad de un solo socio (resulta de toda lógica)
y c) en las sociedades en comandita simple o por acciones, o de capital e
industria, el único socio de una de las categorías se encuentra afectado por un
vicio en su voluntad.
Sustitúyese
el artículo 17 de la Ley Nº 19.550, T.O. 1984, por el siguiente:
“Atipicidad. Omisión de requisitos
esenciales.
Artículo 17.- Las sociedades previstas
en el Capítulo II de esta ley no pueden omitir requisitos esenciales
tipificantes ni comprender elementos incompatibles con el tipo legal.
En caso de infracción a estas reglas, la
sociedad constituida no produce los efectos propios de su tipo y queda regida
por lo dispuesto en la Sección IV de este Capítulo.
A
diferencia de la actual ley de sociedades que consideraba nulas a las
sociedades atípicas, en el proyecto se las somete al régimen de las sociedades
informales. A su vez, la omisión de requisitos esenciales no tipificantes no
anulan el contrato.
Entendemos
que al momento de la constitución las sociedades cumplen con los requisitos
esenciales tipificantes, toda vez que al efectuarse la inscripción el
registrador comprobó tales extremos. Podría aplicarse a los supuestos de
sociedades cuyos requisitos tipificantes son ignorados durante su vigencia, por
ejemplo en el caso de una sociedad anónima que no celebra asambleas, ni cuenta
con libros societarios rubricados que reflejen las decisiones. Los requisitos
del tipo deben ser respetados durante toda la vida societaria en pos de la
seguridad jurídica.
Sustitúyese el artículo 21 de la Ley Nº
19.550, T.O. 1984, por el siguiente:
“Sociedades incluidas.
Artículo 21.- La sociedad que no se
constituya con sujeción a los tipos del Capítulo II, que omita requisitos
esenciales o que incumpla con las formalidades exigidas por esta ley, se rige
por lo dispuesto por esta Sección.”
Se
elimina toda mención a las sociedades de hecho (aquellas que carecen de
instrumento escrito) y sociedades irregulares (sus integrantes han suscripto el
contrato social, con los elementos exigidos por la ley pero no se ha
registrado), y parecería limitarse a las sociedades atípicas. Sin embargo,
parecería que aquellas sociedades que encuadren en las previsiones del artículo
en cuestión, no se hayan inscriptas en el Registro Público, con motivo del
control de legalidad que el mismo debería ejercer.
Lo
trascendental de las modificaciones introducidas es que si se ha creado una
sociedad que no respeta las características del tipo (pej establecer la
responsabilidad ilimitada en una sociedad anónima) la sociedad se somete a este
régimen de sociedades informales; en la actualidad la sociedad seria anulable o
nula según el caso.
Sustitúyese el artículo 22 de la Ley Nº
19.550, T.O. 1984, por el siguiente:
“Régimen aplicable.
Artículo 22.- El contrato social puede
ser invocado entre los socios. Es oponible a los terceros sólo si se prueba que
lo conocieron efectivamente al tiempo de la contratación o del nacimiento de la
relación obligatoria y también puede ser invocado por los terceros contra la
sociedad, los socios y los administradores.”
La
seguridad jurídica (para los mismos socios y para los terceros) requiere que
los socios constituyan sociedades que cumplan con los requisitos que exige la
ley. Y la finalidad es la inscripción en el Registro Público de Comercio a fin
de otorgar certeza al acto y la publicidad registral. Como contrapartida del
cumplimiento de todos los recaudos y la inscripción se concede a la sociedad a
los socios unas series de ventajas. Parecería que este principio no se aplica
en forma tan tajante en el anteproyecto, morigerándose las consecuencias del
incumplimiento por parte de las sociedades.
A
diferencia del actual régimen donde los socios no pueden invocar entre si
derechos y defensas del contrato social, el proyecto resulta más benévolo al
permitir que pueda ser invocado. Creemos que es la solución correcta en el caso
de ausencia de registración pero cumplimentados el resto de los requisitos
exigidos por la ley toda vez que nada justifica para privar al contrato de su
eficacia en el plano interno. Y también resulta lógico que resulte oponible a
los terceros que tuvieron conocimiento de este contrato y lo aceptaron
contratando con la sociedad.
Sustitúyese el artículo 23 de la Ley Nº
19.550, T.O. 1984, por el siguiente:
“Representación: administración y
gobierno.
Artículo 23.- Las cláusulas relativas a
la representación, la administración y las demás que disponen sobre la
organización y gobierno de la sociedad pueden ser invocadas entre los socios.
En las relaciones con terceros
cualquiera de los socios representa a la sociedad exhibiendo el contrato, pero
la disposición del contrato social le puede ser opuesta si se prueba que los
terceros la conocieron efectivamente al tiempo del nacimiento de la relación
jurídica.
Bienes registrables.
Para adquirir bienes registrables la
sociedad debe acreditar ante el Registro su existencia y las facultades de su
representante por un acto de reconocimiento de todos quienes afirman ser sus
socios. Este acto debe ser instrumentado en escritura pública o instrumento
privado con firma autenticada por escribano. El bien se inscribirá a nombre de
la sociedad, debiéndose indicar la proporción en que participan los socios en
tal sociedad.
Prueba.
La existencia de la sociedad puede
acreditarse por cualquier medio de prueba.”
Representación
de la sociedad: cualquiera de los socios puede representar a la sociedad,
exhibiendo el contrato. No queda claro si debe estar designado como
administrador, o basta que en el contrato figure como socio. Y que pasa si
ingreso con posterioridad a la sociedad?
Ahora
bien, el tercero puede demandar a cualquier socio por las obligaciones
contraídas en nombre de la sociedad? O solo al que figura en el contrato
social?
Se
admite la adquisición e inscripción de bienes registrables a nombre de estas
sociedades: debe acreditarse ante el Registro que se trate, su existencia y las
facultades de su representante por un acto de reconocimiento de todos quienes
afirman ser sus socios. Este acto debe ser instrumentado en escritura pública o
instrumento privado con firma autenticada por escribano. El bien se inscribirá
a nombre de la sociedad, debiéndose indicar la proporción en que participan los
socios en tal sociedad.
Sustitúyese el artículo 24 de la Ley Nº
19.550, T.O. 1984, por el siguiente:
“Responsabilidad de los socios.
Artículo 24.- Los socios responden
frente a los terceros como obligados simplemente mancomunados y por partes
iguales, salvo que la solidaridad con la sociedad o entre ellos, o una distinta
proporción, resulten:
1) de una estipulación expresa respecto
de una relación o un conjunto de relaciones;
2) de una estipulación del contrato
social, en los términos del artículo 22;
3) de las reglas comunes del tipo que
manifestaron adoptar y respecto del cual se dejaron de cumplir requisitos
sustanciales o formales.”
Se
morigera las consecuencias, abandonándose la responsabilidad solidaria,
ilimitada y no subsidiaria del régimen actual, salvo que la solidaridad haya
sido pactada entre ellos, adoptándose la responsabilidad simplemente
mancomunada. (es aquella en la que el crédito o la deuda se fracciona en tantas
relaciones particulares independientes entre si como acreedores o deudores
haya)
Sustitúyese el artículo 25 de la Ley Nº
19.550, T.O. 1984, por el siguiente:
“Subsanación.
Artículo 25.- En el caso de sociedades
incluidas en esta Sección, la omisión de requisitos esenciales, tipificantes o
no tipificantes, la existencia de elementos incompatibles con el tipo elegido o
la omisión de cumplimiento de requisitos formales, pueden subsanarse a
iniciativa de la sociedad o de los socios en cualquier tiempo durante el plazo
de la duración previsto en el contrato. A falta de acuerdo unánime de los
socios, la subsanación puede ser ordenada judicialmente en procedimiento
sumarísimo. En caso necesario, el juez puede suplir la falta de acuerdo, sin
imponer mayor responsabilidad a los socios que no lo consientan.
El socio disconforme podrá ejercer el
derecho de receso dentro de los DIEZ (10) días de quedar firme la decisión
judicial, en los términos del artículo 92.
Disolución. Liquidación.
Cualquiera de los socios puede provocar
la disolución de la sociedad cuando no media estipulación escrita del pacto de
duración, notificando fehacientemente tal decisión a todos los socios. Sus
efectos se producirán de pleno derecho entre los socios a los NOVENTA (90) días
de la última notificación.
Los socios que deseen permanecer en la
sociedad, deben pagar a los salientes su parte social.
La liquidación se rige por las normas
del contrato y de esta ley.”
El
procedimiento subsanatorio funciona de la siguiente manera:
a)
Tanto la sociedad -por sí misma- como los socios, sin indicación de tiempo, y
durante todo el tiempo de duración de la sociedad, ni necesidad de invocación
de causa, pueden tomar la iniciativa de promover la subsanación de la sociedad.
b)
El proyecto no indica a quiénes debe notificarse ni los mecanismos de
notificación de tal iniciativa.
c)
La decisión de subsanar las omisiones o defectos debe ser tomada por unanimidad
de socios (actualmente mayoría)-el proyecto no indica el mecanismo, es decir,
si es por reunión de socios, si es por comunicaciones de la voluntad por otros
medios, si es una mera consulta, u otras-.
d) A
falta de acuerdo unánime, la subsanación no tendrá lugar, salvo que se la
solicite judicialmente -el proyecto no lo dice, pero imaginamos que deberá ser
promovida por la sociedad o por los socios que hubieren votado favorablemente
la subsanación; tampoco indica plazo para la promoción de la demanda ni quién
es o quiénes son los sujetos pasivos de la acción-. No menciona necesidad de
inscripción registral.
e)
El trámite para el procedimiento que fija el proyecto es el juicio sumario -que
ya no existe más en el Código de Procedimiento Civil y Comercial de la Nación-.
f)
El juez puede, en su sentencia, suplir la falta de acuerdo y ordenar la
“subsanación” de la sociedad, con la limitación de que no puede imponer mayor
responsabilidad a los socios que no la consientan.
g)
Los socios disconformes podrán ejercer el derecho de receso dentro de los diez
(10) días de quedar firme la decisión judicial, en los términos del artículo 92
de la ley -es decir que no es un receso sino una “exclusión”, instituto que
difiere sustancialmente del receso-.
En
lo relativo a la disolución de la sociedad, cualquier socio puede provocarla
diferencia del régimen de las sociedades irregulares siempre que no medie
estipulación escrita de plazo de duración. Esta modificación dota de cierta
estabilidad a las sociedades informales. La disolución la provoca notificando
tal decisión a los restantes socios fehacientemente y surte efecto entre los
socios a los 90 días de su última notificación. Y frente a terceros? Rige el
articulo 98 aunque se refiera a las sociedades irregulares o de hecho? (la
disolución surte efectos desde su inscripción en el RPC previa publicación)
A
diferencia del actual régimen, en el cual si los restantes socios no aceptaban
la disolución y liquidación, el socio que notificó su voluntad de disolver
debía promover acción judicial a esos efectos; el artículo en comentario
dispone que los socios que deseen permanecer en la sociedad, deban pagar a los
salientes su parte social. De tal manera se admite la resolución parcial del
contrato
Sustitúyese el artículo 26 de la Ley Nº
19.550, T.O. 1984, por el siguiente:
“Relaciones entre los acreedores
sociales y los particulares de los socios.
Artículo 26.- Las relaciones entre los
acreedores sociales y los acreedores particulares de los socios, aun en caso de
quiebra, se juzgarán como si se tratara de una sociedad de los tipos previstos
en el Capítulo II, incluso con respecto a los bienes registrables.”
Este
artículo protege los bienes sociales de los acreedores particulares de los
socios, los cuales no podrían dirigirse contra el patrimonio de la sociedad
para satisfacer sus deudas. La diferencia con el actual régimen radica en
remplazar la palabra excepto por incluso con respecto a los bienes
registrables. Ello porque en el proyecto como vimos, se admite la adquisición
de bienes registrables por parte de este tipo de sociedades.
Si
el proyecto del Código Civil y Comercial de la Nación es finalmente aprobado
por el Congreso, todo esto será historia antigua, pues la regularidad
societaria habrá quedado como algo absolutamente abstracto.
En
efecto, el proyecto de reforma de la ley de sociedades remitido recientemente
por el Poder Ejecutivo al Congreso mantiene intacta la redacción del artículo 7
de la ley 19550 disponiendo que la sociedad solo se considera “regularmente
constituida” con su inscripción en el Registro Público de Comercio, pero omite
en el resto de su articulado toda referencia a las sociedades “no constituidas
regularmente” a las que alude la ley actual.
Resulta
a todas luces claro que la inscripción en el Registro Público de Comercio para
adquirir la “regularidad” en modo alguno es una “formalidad”, pues es algo que
no se conecta con la “forma” del acto ni tampoco con el “modo de ejecutar el
acto”. La regularidad se vincula con la oponibilidad y con los efectos del acto
constitutivo o del contrato. Las formalidades se relacionan con otros
elementos, tales como si el contrato es verbal o escrito, si se constituye la
sociedad por instrumento público o privado, entre otros supuestos.
Quiere
decir, entonces, que el proyecto de reforma contiene un primer error, cual es
que mantiene el instituto de la regularidad -art. 7- al mismo tiempo que omite
establecer qué ocurre con la falta de regularidad y las consecuencias de la no
inscripción del acto o contrato constitutivo -arts. 21 a 26- en el Registro
Público.
Además,
nadie ha explicado aún qué ocurrirá con las sociedades no regularmente
constituidas existentes -a las cuales el proyecto de reforma ignora..
Si
el legislador ha pretendido que se las incluya dentro de las sociedades de la
Sección IV, cuatro consecuencias primarias aparecerán de un modo inevitable:
a)
los socios podrán invocar entre sí y frente a terceros los derechos y defensas
nacidos del contrato social -lo que no pueden hacer hoy-,
b)
los socios mejorarán su posición en materia de responsabilidad, pues dejarán de
responder solidaria e ilimitadamente por las obligaciones sociales y pasarán a
ser solo responsables en forma mancomunada -salvo que voluntariamente dispongan
lo contrario en el contrato social o en la contratación particular-,
c)
quienes contrataron a nombre de la sociedad dejarán de ser responsables por
ello en el futuro,
d)
ninguno de los socios podrá representar a la sociedad si no exhibe el contrato
social, entre otras.
Esto
altera en forma sustancial el régimen societario de las sociedades no
regularmente constituidas tal como está concebido en la redacción actual de la
ley 19550.
